【摘要】网络赌博类犯罪从广义来说，是指利用互联网移动通讯实施赌博犯罪活动的行为，相对应的刑法和相关司法解释，包括网络聚众赌博犯罪、网络开设赌场犯罪和以网络博彩为业犯罪三种。本文从司法实践出发，在总结梳理网络赌博类犯罪的总体形势、特点、类型的基础上，结合典型案例就该类犯罪案件办理中的一些疑点难点问题进行初步探讨。

  近年来，随着“互联网＋”和移动通信的迅速发展，赌博犯罪也“紧跟形势”，由传统的“线下”向“线上”转移，进行着互联网、移动通讯与传统赌博的融合。本文从司法实践出发，在总结梳理网络赌博类犯罪的总体形势、特点、类型的基础上，结合典型案例就该类犯罪案件办理中的一些疑点难点问题进行初步探讨。

  从广义来说，网络赌博类犯罪是指利用互联网、移动通讯实施赌博犯罪活动的行为，相对应刑法和相关司法解释，包括网络聚众赌博犯罪、网络开设赌场犯罪和以网络博彩为业犯罪三种。犯罪分子利用网络的便利优势组织赌博活动，突破了国界、地域、场所、时间等传统赌博的局限，表现为有组织性、国际性、隐蔽性等特征，呈现出辐射面大、门槛低、容易聚集参赌、资金的交割和筹码的投注迅速等特点，甚至一个笔记本电脑、一部手机便可随时随地进行多场次、大规模的赌博活动，网络博彩的便利性使得网络博彩活动非常活跃。中国裁判文书网显示：自2014年法院裁判文书实行上网公布以来，已录人全国网络赌博类犯罪案件11389件，其中判决认定网络开设赌场7312件，占比64％，网络聚众类赌博2809件，占比25％，以网络赌博为业的赌博犯罪占比11％。从全国法院的判决结果看，利用互联网、移动通讯终端实施赌博类犯罪案件的数量和比例均呈逐年上升趋势。网络赌博罪与开设赌场罪呈并行态势，并且开设赌场罪的定罪量刑范围更广泛。

  一是担任赌博网站代理，接受投注或者发展会员方式。此种类型赌博真正的庄家在境外的居多，以类似传销的模式运作，呈“金字塔”结构。庄家设置赌博网站，聘请精通网络技术的专业技术人员操盘，在各地招募总代理，再由总代理发展下线代理及会员投注参赌。比如大满贯iv。经营大小单双、龙虎斗等数十款赌博项目。

  二是以在线游戏、竞技比赛作为赌注对象，通过开设快手直播间、创建微信群、开设在线游戏房间等组织人员赌博。该类赌博，在线游戏、竞技比赛平台本身不具有赌博性质，但是行为人基于对这些游戏的爱好和高超玩技，让他人关注自己并下注，一方面满足自己的爱好需求，另一方面获取利益。一般不涉及发展下线、代理的问题。与专门的赌博网络软件不同，在游戏平台、直播平台内是不能直接下注的，行为人往往还要建立一个微信群，通过上述平台告知游戏房间、游戏链接、参赌规则、下注方式等，参赌人员利用微信或支付宝将赌资转至庄家的微信或者支付宝账号后才可以参赌。赌博规则一般是赌输赢。

  三是微信抢红包方式组织人员赌博。行为人组建微信群，通过搜索附近人、拉熟人、熟人介绍等方式，在微信上组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式来进行赌博，以微信抢红包踩雷的类似模式运营的较多，一般有发包手、拉手和财务人员。

  司法实践中，由于网络赌博类犯罪与互联网、移动通信的融合、交叉，使得网络赌博类犯罪的办理更难，大多数表现在三个方面：

  一是侦办难，长期存在的大的赌博头目难以抓获。随着犯罪分子反侦查能力增强，慢慢的变多的赌博群，每天通过组建微信赌博群招揽人员进群赌博，当天赌博结束后即将群解散，次日重新组建，将原群内部分原有参赌人员直接拉进新群，并指使拉手继续拉新人进群参与赌博，侦查越来越难。另外，很多时候上下线之间都是利用互联网联络，相互不知道对方的实际身份，所以，真正的聚赌人员或者开设赌场的大股东、总代理等很难抓获。

  二是行为定性问题，是开设赌场行为还是聚众赌博行为？《刑法修正案（六）》将开设赌场罪从赌博罪中独立出来，并设立了不同的人罪标准和刑期，必须准确区分这两种行为，才能罚当其罪。

  三是入罪和情节严重情形的认定问题。涉案数额、参赌人数、获利情况是赌博罪的人罪条件，是开设赌场罪的法定刑升格条件。对于网络赌博类犯罪而言，因为人员流动性大，并且多是虚拟身份，相互之间大多不认识，对参与过赌博又退出的人员很难查证，加之进入赌博平台的动机目的不一，参赌人数难以确定。另外，目前85％以上网络赌博案件是通过微信、支付宝等电子支付方式来进行投注、结算，而微信、支付宝支付与银行卡相比又有更方便快捷、开放等特点，从已办案件来看，就没有将微信、支付宝等电子支付账号专门用于赌博的案件，都是与合法所得混合，这也符合当前人们使用电子支付的频率和习惯，但这也导致了涉案数额难以确定。

  案例：被告人赵某自2017年2、3月至2017年10月，分别用“王者荣耀（送皮服）乱迷魂”和“王者（送皮服）乱迷魂小号”两个快手昵称，利用手机快手软件视频直播平台直播其参加王者荣耀游戏排位赛，并通过直播平台将其支付宝、微信、银行卡下注的页面显示出来，让观看者通过支付宝或微信转账的形式下赌注进行聚众赌博。观看者下赌注押其在游戏中输掉比赛，如其输掉比赛，押注者可按一定赔率获利，如其打赢比赛，则押注者下注的赌资均归被告，截至案发，其共获取赌资100010元，向外赔付69844元，获利30166元。本案认定的难点和争议焦点主要在以下几个方面：

  本案最终认定为开设赌场犯罪。通过全国各地办理的案件综合分析来看，对于是否为“建立赌博网站”类开设赌场，并作为与聚众赌博的区分，在办理案件中可着重审查以下几点：一是组织赌博的空间或者场所有没有开放性、持续性、稳定性；二是行为人对赌博空间或场所有没有控制力，比如空间、场所系谁提供，空间、场所内的活动是否受行为人实际控制；三是赌注对象、赌博规则等是不是由行为人制定控制。

  本案案发时，被告人赵某犯罪用的快手账号关注人数为10203人，赵某用于收取和支付赌资的两个微信号显示，自其供述的开设赌场行为以来，向其转账的共计有340人，微信收入30.574万元。向其银行卡转账的共计有94个账户，收入1.582万元。根据证人证言以及被告人辩解，关注被告人快手账号的人员有一部分并未参与赌博活动，并且曾参与赌博的人员案发时有很多已经取消关注，在网络虚拟空间和虚拟身份的情况下，唐山市公安局治安支队通过省公安厅向涉及的省市发布协查，对参赌人员的调查取证没有进展，最终对参赌人员数量无法认定。对于被告人银行卡和微信里的转账记录和金额，被告人辩解称有一部分系正常的资金往来，因关注人员在快手和转账中的名称不一致，导致没办法一一核对。“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实有重复的，应当按照实际使用人数计算；对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。那么，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的微信内资金，能否适用上述规定？而且被告人提出其微信转账中的合法来源，但却没找到相对方核实确认，考虑到快手直播平台的开放性、微信这种即时交易通讯工具的特殊性以及审慎、不作扩大解释的原则，检法一致认为，不适宜适用上述规定。最终法院以找到参赌的朱某某、韩某某、张某某、孟某某、闫某五人的赌资数额100010元作出判决，上述人员通过支付宝和微信转账的形式给赵某转账赌资共计100010元，通过支付宝和微信转账的形式接收赵某转账赌资共计69844元。

  在办理该类案件过程中，对参赌人数的证据把握，首先看赌博网站的人数，对于行为人提出合理怀疑又无法排除的，做存疑处理。对赌资的确定除严格按照上述“两部一高”《意见》关于银行卡内资金的确定方式外，微信、支付宝等内的资金，要一一对照确认后才能作为涉案金额处理。

  受制于证据特点，实体的聚众赌博、开设赌场，与网络博彩所显示的赌资数额累计是存在区别的。实体的聚众赌博、开设赌场中赌资的确定通常以案发时当场扣押的赌资计算。网络博彩中赌资的确定通常由微信、支付宝、银行卡等交易记录和相关鉴定证明，能够清晰显示出全部的接受投注金额，但其只能显示一段时间内每一次下注额的简单相加，实际投入的赌资则难以通过上述电子证据证明。这种针对情况，办案中应先弄清楚赌博规则、下注和结算方式，再确定如何计算赌资数额累计。对于像本案中这种一次投注一次结算兑现输赢金额的，应按照在网络上投注金额来计算赌资；对于不是每投注一次就结算兑现输赢金额，而是参赌人员按照行为人给予虚拟下注积分在额度范围内进行赌博，直到当天不想赌了或者输光为止，再根据输赢情况做结算的案件，就要结合下注流水和赌博规则，排除重复计算的数额后，计算出赌资数额。

  案例：2019年2月以来，被告人张某利用“九五之尊”赌博软件的代理账号生成二维码，供他人扫描赌博软件二维码下载赌博软件，使扫描其二维码下载赌博软件的人成为其一级下线，供其发展的下线利用“九五之尊”赌博软件进行赌博，一级下线也可以以上述方法发展下线，成为张某的二级下线，以此形成金字塔式，张某发展的一级下线、二级下线等在赌博网络站点进行赌博，赌博网站会按照不同比例给张某奖励金，2019年2月张某被抓获归案，张某直属玩家有4人（其中一个是本人小号），二级下线人，得到“九五之尊”赌博网站奖励金24899.16元。

  根据2010年“两高一部”《意见》第三部分“有证据证明嫌疑犯在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”的规定，可以认定张某是赌博网站的代理并为网站发展会员，结合供述与截图其所得奖励金数额是24899.16元。但据被告人辩解和相关证据显示，张某所得的奖励金包括三个部分：一是其下线参与赌博，赌博网站所给的奖励；二是其为了多获得奖励金而另注册账号制造是自己下线的假象参与赌博，赌博网站所给的奖励金2802.07元；三是与其下线一起用该下线元，共同参股，共担输赢，从赌博网站获取奖励金3752.19元。

  该案系一起代理型网络赌博类案件，根据《意见》规定来看，代理型网络赌博类案件的行为人分为三类，即赌博网站代理型开设赌场帮助共犯、赌博网站代理型开设赌场行为犯、赌博网站代理型聚众赌博犯。其获利方式也有多种：一种就是本案提到的，行为人担任赌博网站代理后发展下线，赌博网站根据下线下注情况给予特殊的比例的返点。另一种是行为人担任赌博网站代理后发展下线并直接接受会员投注，会员赌资累计达到一定数额后，赌博网站给予特殊的比例的返点。而且所得利益的性质也是区分上述三类案件性质的一个重要方面。本案争议焦点如下：

  从证据情况去看，行为人张某在赌博网站上的账号设置有下级账号，根据《意见》规定，其系赌博网站的代理，其行为系基于担任赌博网站代理的身份，通过给他人提供账号二维码后，他人成为会员并参与赌博的获利，其并不涉及任何资金的赔付，不符合利润分成的特点，并且利润分成主要是针对的是网站的创立者、发起者、股东等，本案行为人只是“金字塔”较下端的一个代理，所以无论从其身份、对赌博网站的控制，还是危害性来考虑，行为人只是网络博彩的辅助行为，客观上促进了赌博网站的发展壮大，本质上属于发展会员、拉人赌博的服务费，应当依据《意见》第2条认定为开设网络赌场的共犯。

  在办理该类案件中，要格外的注意审查被告在赌博网站上的账号设置是否有下级账号，将其作为评判案件是否为代理型赌博的首要条件。如果行为人只是充当赌博网站地区总代理人的下级代理人，没有再发展下级代理人的，通过提供赌博网站的账户和密码，或者二维码等招引赌博客户，代为投注或者帮其投注，其行为就应当认定为聚众赌博行为。

  对于数额认定存在两种观点：一种观点认为，赌博网站作为奖励金支付给被告人的24899.16元应当系服务费的数额。另一种观点认为，服务费的数额应当是24899.16元扣除实际被告人自己参赌获得的奖励金。作者觉得，服务费的数额应当为24899.16元，不需要扣除被告人自己参赌获得的奖励金。

  第一，掌握代理账号，但仅接受自己投注的行为如何认定？能否认定为《意见》中规定的法律拟制的开设赌场？

  案例：陈某使用“2288hg”的总代理级别账号登录某大型赌博网站并接受投注。远程勘验工作记录显示，其下线个，接受投注人民币共计5.6亿余元。陈某对总代理账号的使用情况没有异议，但始终称仅是自己赌博，并未发展过下家参与赌博并接受他人投注。

  就纯粹的法律适用层面而言，掌握赌博网站代理账号但未接受他人投注，仅接受自己投注或者收取了服务费，实质没有发展下线或者会员的行为，不构成开设赌场罪。理由如下：一是该行为不属于实质意义上的代理行为。典型的收取佣金的代理与一般语义上的“开设”具有本质区别。代理对于赌博网站的运营一不投入，二不维护，三不负担盈亏，之所以将代理行为解释为开设赌场，是因为要实现网络博彩的正常运营，就少不了一批将赌博网站与散落在各地的参赌会员联系起来的代理角色，实现赌博资讯与赌博资金的流转。代理行为的违法性本质也正在于实现了这种联系。显然，自己代理自己投注的行为没有实现赌博网站与他人之间的联系。二是不能简单适用《意见》中的推定规定认定参赌人数。《意见》规定“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数”。但上述参赌人数的计算方式是以符合刑法意义上得开设赌场行为为前提的，如果尚不能认定是开设赌场行为，则不应简单按照上述要求认定参赌人数。自己作为代理，且全部参赌会员仅为自己的，能否叫“接受投注”“参赌人员”，在《意见》没有明确规定的情况下，宜谨慎作出解释，这种行为与单纯参赌会员的行为，在没有本质区别的前提下，也不应获得过于悬殊的法律评价和惩罚后果。

  案例：彭某利用某赌博网站ddb80320等账号（仅是会员账号），组织孙某某、张某、高某某、李某某等人参与网络博彩，并接受投注共计人民币640余万元。

  就法律适用层面，不掌握代理账号也可以构成开设赌场罪。虽然不掌握代理账号，但只要行为实现了赌博网站与参赌会员之间资讯与资金的联系，就属于实质的代理。

  除上述行为模式外，还存在行为人掌握多个参赌会员账号，以此对下线会员进行分发和收取赌资，显然此种行为模式与一般的代理行为没有本质区别。虽然《意见》增加规定了“参与赌博网站利润分成的”也属于“开设赌场”的行为，但由于从证明的角度而言，利润分成的事实及具体金额难以认定，故厘清不掌握代理账号，仅通过会员账号进行实质代理的行为能否适用“为赌博网站担任代理并接受投注的”的规定是很重要的。

  原文载《检察理论与实践新知》，中国检察出版社，2022年5月第一版，本文作者：魏云，河北省唐山市人民检察院第一检察部副主任。P126-134。